L'aigua, ara va de bo

En nuestro Derecho Español, el propio principio general de responsabilidad del Estado se plasma por primera vez en el Artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y en los Artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Viene consagrado formalmente en el caso de los actos que provienen de la Administración en el Artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978.

La responsabilidad de la Administración Pública se puede activar ante una gran variedad de supuestos:

Por una parte, la Administración Pública puede causar un daño por acción o “culpa in commitendo”, pero por otra parte, la Administración Pública también puede causar un daño por culpa “in vigilando”, es decir cuando la propia Administración Pública no impide la causación de un daño al ignorar un deber legalmente establecido de vigilancia o “culpa in omitendo”, pues esta no presta el servicio de protección del medio ambiente que tenia de antemano atribuido.

Se trata pues, de un funcionamiento anormal de la Administración Pública. Es menester, ante tales situaciones determinar en qué casos esa omisión o falta de vigilancia es causa del propio hecho dañoso. Un ejemplo paradigmático, en el área medioambiental, es el relacionado con denuncias de terceros sobre posibles riesgos ambientales derivados de una actividad de antemano autorizada, en los que la Administración no actúa produciéndose así con posterioridad un resultado dañoso ( i.e “culpa in omittendo”).

Sea como fuere, se ha de recordar que en relación con el Gobierno y Administración de las Entidades Locales, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, contiene una regulación mínima, centrada en la organización de los gobiernos de Municipio y Provincia: Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales respectivamente. En relación con los Ayuntamientos, se ha de resaltar que coexisten, junto con el régimen común, varios de carácter especial: el régimen de concejo abierto y el régimen de Municipios de gran población.

Esto exige considerar las peculiaridades previstas en los Estatutos de Autonomía y en las Leyes autonómicas sobre Régimen Local.

• Así las cosas, “la culpa in vigilando” sin lugar a dudas, puede recaer en el Ente Local, cómo refleja la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada del 16 de julio de 2007 (entre otras muchas) que indica que “si la Corporación Local hubiese cumplido con los preceptos indicados y con las obligaciones de vigilancia, control y medidas cautelares en relación con desechos y residuos sólidos urbanos, así como las de transporte, recogida y eliminación de residuos urbanos, sin necesidad de que tuviese que esperar a que se produjesen situaciones de denuncia, pues tenía obligaciones especificas de vigilancia y control, debe concluirse que el resultado no se hubiere producido y no se hubieran creado los vertidos de forma ilegal; en definitiva, si el Ayuntamiento no hubiese incurrido en culpa in vigilando, en sus obligaciones atribuidas por las Leyes indicadas, por razón de ser como Corporación Local garante de su cumplimiento, el daño no se habría producido; al omitir la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones, le es imputable a título de culpa la infracción del art. 116, f) de la Ley de Aguas”
• Desde el punto de vista de la jurisprudencia, una de los primeras Sentencias que hace hincapié en la “culpa in vigilando” es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983.

Este era un caso relacionado con unas obras realizadas por una empresa constructora con licencia otorgada por el Ayuntamiento que modificaba un colector de aguas residuales de forma que se reducía de manera sustancial su capacidad para conducir las aguas pluviales. Tras tener lugar una serie de precipitaciones se produjo una inundación que anegó fincas y bienes de personas privadas. Estas fueron indemnizadas. Precisamente, en este supuesto se apeló a la “culpa in vigilando” por inactividad de la Administración Pública, pues esta debería de haber realizado las inspecciones necesarias de las obras llevadas a cabo por la propia constructora. El Tribunal Supremo en su Sentencia establece que no cabe la fuerza mayor en este supuesto por el mero hecho de que la Administración Pública otorgara la licencia y que la causa directa de las inundaciones no fueran propias del Ayuntamiento sino de la empresa ya que aquello no le eximía del deber de comprobar que las obras realizadas fuesen debidamente llevadas a cabo.

Ejemplo paradigmático:

Para escenificar tan vasto panorama y en un escenario amplísimo como es el de la protección del medio ambiente y en concreto de las Aguas, a modo de ejemplo, se puede utilizar el caso de la posible responsabilidad de los Entes Locales en el supuesto de vertidos de aguas residuales.

Se trata precisamente, de la responsabilidad de los Entes Locales en materia de vertidos de aguas residuales tanto en el Dominio Público Hidráulico como en el Dominio Marítimo Terrestre. Los Entes Locales deben presentar un especial cuidado con la protección del medio ambiente pues es una competencia que les es atribuida expresamente según ( entre otros) el Artículo 25 c) de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local que dispone que: “ 2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (…) c) abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales”. Asimismo, el Artículo 26.1 a) de la misma Ley, dispone: “ Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) (…) alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado (…)”.

De esta forma, los propios Entes Locales han de poseer un plan especifico de control y vigilancia de las autorizaciones de vertidos que estos han otorgado a los usuarios de sus redes de alcantarillado y de saneamiento. Además, es relevante la inspección constante de la propia red de alcantarillado y saneamiento a fin de detectar aquellos vertidos no autorizados pues serán de su responsabilidad los incumplimientos normativos sobre sus competencias administrativas y las infraestructuras de su titularidad. Así, en el campo especifico de la prestación del servicio público de alcantarillado, saneamiento y depuración de las aguas residuales se pueden derivar un haz de responsabilidades.

Estas últimas, serían de esta manera, las siguientes:  la responsabilidad ante los usuarios de sus redes de saneamiento, la responsabilidad ante los Organismos de Cuenca, la responsabilidad, si agrupación para prestar el servicio público ante el resto de Entes Locales adscritos a aquella ( piénsese en el caso de las mancomunidades), la responsabilidad en caso de no prestar directamente los Entes Locales el Servicio Público, con las Sociedades Mercantiles o empresas concesionarias, la responsabilidad Penal y finalmente la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública por los daños provocados que mencionamos al principio del presente artículo.

• 1.- En relación con la responsabilidad administrativa, los Entes Locales son responsables directos de los incumplimientos relacionados con las competencias propias que tienen atribuidas (cómo se mencionó anteriormente, es el caso de la recogida de aguas residuales, del establecimiento de redes de alcantarillado, del saneamiento, de la autorización de los vertidos y del control y seguimiento de vertidos, entre otras). Además, los Entes Locales, son responsables de la ausencia (en su propio ámbito de actuación) de los servicios de, por ejemplo, instalación y mantenimiento de la red de alcantarillado y asimismo, los Entes Locales son también responsables, del seguimiento de las propias autorizaciones que hayan otorgado y de la inspección continua de sus redes de alcantarillado y saneamiento a fin de evitar, de esta manera, la degradación de aquellos, y por ende la contaminación del medio ambiente y prevenir y detectar la realización de vertidos irregulares. En el caso de la responsabilidad administrativa, destaca el incumplimiento de la autorización de vertidos del Organismo de Cuenca o en ciertos supuestos, el no poseer dicha autorización. Esta responsabilidad en el caso de no haber daño al medio ambiente causa sanción administrativa por parte del propio Organismo de Cuenca. En esta línea, destaca la Sentencia 589/2016 de 7 de Julio de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. En este caso, la Confederación Hidrográfica del Segura impuso al Ayuntamiento de Lorca una sanción pecuniaria y ordenó el cese inmediato de la actividad que producía el daño al medio ambiente, es decir, el vertido de las aguas residuales en una rambla sin la correspondiente autorización por parte de la Confederación. Otro elemento que se ha de resaltar es aquel supuesto que ocurre cuando, por ejemplo, el Ayuntamiento acude a un Consorcio o tercero para la ejecución del servicio cuya competencia tiene atribuida. En esta estela, la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de Noviembre de 2011 en el Recurso 258/2009 dispone que “el Ayuntamiento es responsable cuando menos a título de simple inobservancia, lo que se acomoda al régimen de imputación contenido en el Artículo 130.1 de la Ley 30/1992, según el cual sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia (…). Y tampoco debe olvidarse que la Administración Local conserva y retiene la titularidad del servicio- contemplado en la legislación de Régimen local entre los que obligatoriamente han de prestar los Ayuntamientos-, de manera que el Ayuntamiento no es ajeno a las vicisitudes de su prestación, aunque acuda a un Consorcio para la gestión”.
• 2.- En relación con una posible responsabilidad penal: puesto que los Entes Locales poseen la consideración de Administración Pública, ninguna responsabilidad penal recaerá sobre estos más allá de la propia responsabilidad civil derivada del delito. Sin embargo, sí podrán ser responsables penalmente las personas físicas que ostenten la máxima autoridad y representación de los Entes Locales, o las que posean la potestad para tomar decisiones en materia en este caso, de vertidos. No obstante, se ha de recordar aquí que se ha de preservar el principio de “non bis in idem” resaltando en este sentido, que el Tribunal Constitucional Español ha indicado entre otras, que el órgano administrativo debe abstenerse de imponer sanción alguna frente a hechos que puedan ser penalmente relevantes hasta que el juez penal competente se haya pronunciado al respecto.  La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal recoge en el Libro II “Delitos y sus penas” concretamente en el Título XVI “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”, en el Capítulo III “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, el Artículo 325 que reza lo siguiente:

“1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

Si las anteriores conductas por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.”

Así las cosas, cabe una posible responsabilidad penal en este ámbito, piénsese en la Sentencia del Tribunal Supremo 45/2007 del 29 de Enero de 2007 en el Recurso 1523/2006, en la que se condena penalmente al Alcalde del Municipio de Lliça del Vall por no someter al citado municipio las aguas residuales de un barrio de su zona a tratamiento depurativo primario, ni realizar conexión de los vertidos a colector general del municipio entre otras. Por su parte, en la Sentencia 17/2018 de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de enero de 2018, se condena al Alcalde y al Concejal delegado como responsables de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a penas, entre otras, de prisión de un año y dos meses y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. La Audiencia Provincial, también condena a ambos a realizar la obra de alcantarillado solicitada a la par que declara responsable civil subsidiario al Ayuntamiento de tales obras. Además, precisamente en relación con el tipo subjetivo, en aquel caso, la comisión del delito lo fue por omisión pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia:  “Los acusados no es que realizasen una acción que provocase o realizase los vertidos, sino que cometieron el delito por omisión (…), respondiendo su ausencia de acción a lo dispuesto en el Artículo 11 del Código Penal, cuando establece que los delitos se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación, añadiendo que a tal efecto se equipara la omisión a la acción : a) cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar”.  El Alcalde y el Concejal delegado tenían “una obligación legal de actuar pues ambos eran los competentes para ejecutar la red de alcantarillado que evitase los vertidos, el primero mediante actos administrativos y el segundo mediante las facultades de dirección, organización interna y gestión de los correspondientes servicios y no lo hicieron”.

• 3.- En relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración: Como se mencionó anteriormente y con base en el principio general del Derecho “neminem laedere”, la Administración Pública no está exenta de responsabilidad patrimonial como lo evidencia el artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 que dispone que “ Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. La principal característica de este régimen de responsabilidad es que es de naturaleza objetiva por lo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada como así lo refleja la jurisprudencia, piénsese, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 pues de lo contrario, se produciría: “un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad”. Los elementos medulares de la responsabilidad patrimonial vienen regulados en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, concretamente en los Artículos 32 a 37. Pero es menester resaltar que la regulación de las cuestiones básicas relacionadas con el procedimiento vienen diseminadas a lo largo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.  Precisamente, los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública vienen enunciados con carácter general en el Artículo 32.1 de la Ley 40/2015: “ Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. Los citados presupuestos son así, y someramente, los siguientes:
  1. Una actividad, o falta de actividad, de la Administración en el marco del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El funcionamiento “normal” tiene como consecuencia que serán indemnizables por lo general, lo daños aparejados al “mero riesgo de la presencia de la Administración, de la actuación de un servicio o utilización de un bien público”. Por su parte, el funcionamiento anormal implica que “el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o lo ha hecho con retraso”.
  2. El propio daño o lesión. En este sentido el Artículo 32.1 de la Ley 40/2015 resalta que “la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por si misma, derecho a la indemnización” y el Artículo 32.2 de la misma Ley establece expresamente que el “daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Así, el daño ha de tener un reflejo patrimonial, en forma de daño emergente o lucro cesante, lo que sin embargo no ha obstado para que en la jurisprudencia tengan la consideración de indemnizables los daños morales. Asimismo, el daño deber ser antijuridico como se desprende del Artículo 34.1 de la Ley 40/2015: “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.
  3. La relación de causalidad entre la actividad de la Administración y el daño o lesión causados. La jurisprudencia indica que “puede tener como cobertura un juicio lógico y verosímil de probabilidad mediante una aparente conexión de causa a efecto, tanto directo e inmediato como indirecto, sobrevenido o concurrente”, a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010, entre otras.  Dicho nexo causal puede quebrarse en presencia de situaciones de culpa de la víctima, culpa de tercero o de fuerza mayor.

Indemnización

En cuanto a la indemnización, esta se “calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. La cuantía de dicha indemnización, según el Artículo 34.3 de la Ley 40/2015, se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

Recordar, asimismo, la posibilidad de sustituir la indemnización por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que existe acuerdo con el interesado. Todo ello, en virtud del Artículo 34.4 de la Ley 40/2015.

Finalmente, el Artículo 36 de la Ley 40/2015 establece la posible repetición de la Administración responsable contra las autoridades y el personal que con su propia actuación hubieran dado lugar al daño indemnizado. Así, una vez que la Administración haya indemnizado a los lesionados, procederá a exigir de oficio en vía administrativa de sus propias autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en la que hubieran incurrido por dolo o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento especifico. Para ello, se tendrán en cuenta entre otros los siguientes criterios: el resultado del daño producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su consiguiente relación con la producción del resultado dañoso. Pero en este caso a diferencia de la responsabilidad objetiva de la Administración, esta acción de repetición sí exige que se consideren elementos de responsabilidad subjetiva.

Asimismo, la responsabilidad penal del personal al servicio de la Administración Pública y en su caso la responsabilidad civil derivada del delito, conforme a la legislación correspondiente según el Artículo 37.1 de la Ley 40/2015.Por otra parte, la incoación de un procedimiento penal en este área no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan (salvo en casos de prejudicialidad, en las que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para el establecimiento de la responsabilidad patrimonial (en virtud del Artículo 37.2 de la Ley 40/2015).

Por otra parte, no se puede dejar de mencionar en relación con el supuesto de vertidos de aguas residuales, la posible “culpa in vigilando” de los Entes Locales. Se ha de resaltar, que numerosos Entes Locales prestan el servicio público de alcantarillado, saneamiento y depuración mediante otras entidades (es decir, que no es ejecutado directamente por los Entes Locales). De esta manera, se desprende que los Entes Locales serán responsables de los daños provocados por la falta de mantenimiento control e inspección de las redes de alcantarillado y saneamiento. Responderán los Entes Locales, por la “culpa in vigilando”.

Se ha de recordar que la responsabilidad por estas prestaciones y deberes de mantenimiento e inspección son indelegables y ello quiere decir, que son los Entes Locales los que responderán por los incumplimientos en el campo de estas competencias que les son propias. Todo ello, sin perjuicio por supuesto, de las acciones concretas de repetición que pueden emprender los Entes Locales contra quienes efectivamente ejecuten estos servicios públicos. Aquí se pueden citar también varias sentencias. Es el caso, de la Sentencia del TSJA 112/2011 que hace hincapié en la responsabilidad exclusiva de los Entes Locales, en la función de vigilancia y “culpa in vigilando “de sus redes y sea cual sea el sistema elegido para la prestación del servicio de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales y pluviales. Pero es el caso también, de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 30 de Mayo de 2007 en la que se alude a la responsabilidad patrimonial del Municipio, aun cuando ha sido absuelta (en la jurisdicción civil) la empresa concesionaria del servicio público municipal.

Finalmente, es menester recordar que el 25 de julio de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenó a España a pagar 12 millones de euros por incumplir el artículo 260.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por no haber ejecutado completamente la Sentencia del 14 de abril de 2011 ( relativa al incumplimiento de la Directiva de tratamiento de aguas residuales urbanas, la Directiva 91/271/CEE).

Conclusión

En conclusión, las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las competencias atribuidas a los Entes Locales pueden llegar a ser de suma relevancia y muy graves para aquellas personas físicas que se encuentran al frente de los mismos, cómo se ha analizado en el supuesto de los vertidos de las aguas residuales. La responsabilidad puede por ende, provenir de varias vertientes, como lo es la “culpa in vigilando”.

Las grandes historias son para todos incluso cuando sólo se escribe para una sola persona. Si intentas escribir con un público amplio y general en mente, tu historia sonará falsa y carecerá de emoción. Nadie estará interesado. Escribe para una persona. Si es genuino para el uno, es genuino para el resto.